HANS KELSEN

HANS KELSEN (1881-1973)

 

Hans Kelsen nasceu em Praga, República Tcheca, em 11 de Outubro 1881, no seio de uma família judaica, mudando-se aos três anos de idade para Viena. Foi um pensador jurídico e político austríaco. Estudou Direito na Universidade de Viena, recebendo o título de Doutor em 1906, e em 1911 recebeu o título de livre docente e publicou seu primeiro trabalho: “Problemas fundamentais de teoria do direito e do Estado”. Em 1912 se casa com Margarete Bondi, com a qual teve duas filhas. Um dos produtores literários mais profícuos do seu tempo, em especial com a obra “Teoria pura do Direito”, defendendo um positivismo centrado no Estado e no Direito, o que lhe rende crítica de neo-positivistas. Foi um dos principais redatores da Constituição em 1920. Já em 1929 abandonou a cátedra em Viena para ir a Colônia, porém com o acesso do nazismo no poder, muda Genebra e três anos depois para Praga, onde permaneceu até 1940. Por ser judeu, foi perseguido pelo nazismo. Apesar de judeu, ele teria se convertido ainda ao Catolicismo e depois Protestantismo, retornando ao Judaísmo posteriormente e sendo defensor do Estado de Israel. Mas sua visão intelectual era um tanto agnóstica. Então, após 1940, com o advento da Segunda Guerra, se muda para os EUA, ensinando então nas Universidades de Harvard e Berkeley. Para ele o Direito é autônomo de qualquer fato ou lei positiva. Assim sua teoria pura do Direito, que teve ainda continuidade em Viena. Além das perseguições já citadas, sofreu ainda críticas de militantes da doutrina comunista. Mas seus conhecimentos prevalecem até hoje e fundamentam algo do Estado Democrático de Direito. Influenciado por Immanuel Kant, Norberto Bobbio, Jeremy Bentham, John Austin, David Hume, Hermann Cohen, Hans Vaihinger. O principal representante da Escola Normativa do Direito, ramo da escola positivista. Na Universidade de Berkeley lecionava na disciplina de Ciência Política. Toda a norma para ele vem de uma fundamental, a norma hipotética fundamental, que coloca no direito internacional. Defendia a preferência do direito internacional sobre o nacional. Isso lembra algo de “A paz perpétua”, de Immanuel Kant. Um direito transnacional. De certo modo, reflete uma Nova Ordem Mundial, e foi visionário nesse sentido. Apesar de atuais crises na União Europeia e dificuldades mesmo por aqui, no Mercosul, algo pode valer desse saber. O Direito para resolver conflitos sociais. Das diversas ações que labutei em LOAS (Lei orgânica da assistência social) percebi alguma realidade disso. As críticas que sofreu foi por sua doutrina não levar em conta a realidade histórica, mas ficar focada em demasia no Estado. Segundo Antônio Carlos Wolkmer¹: “A proposta 'científica' de Kelsen descarta o dualismo Estado-Direito, fundindo-os, de tal modo que o Direito é o Estado, e o Estado é o Direito Positivo”. O Estado legitima seu poder pelo Direito. O problema disso é que estados totalitários também têm uma ordem jurídica, com campos de concentração, perseguição religiosa, racial e et caetera. Os nazistas mesmo davam a desculpa de seus atos por estarem meramente cumprindo as leis. E Kelsen falou disso também. Mas claro que nenhum positivista aprova tal linha de pensamento de se defender esses abusos de Estado. Mas Joseph Raz disse que direito não implica moral, bem como Scott Shapiro. Mas além do Direito, Kelsen escreveu também sobre política e religião. Por fim, Kelsen faleceu em Berkeley, California, EUA, em 19 de Abril de 1973.

1WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico, p. 57.