Imunidade Diplomática

DIREITO INTERNACIONAL - IMUNIDADE

IMUNIDADE DIPLOMÁTICA

Logo que se fala em imunidade, vem a idéia de imunidade diplomática, decorrente de um crime polêmico evidenciado pelos meios de comunicação. A imunidade depende de determinado cargo com determinadas prerrogativas, podendo ser também parlamentar, fiscal, consular etc.

Sobre a imunidade diplomática criminal entende Habib : “A questão da imunidade diplomática de jurisdição criminal não pode mais ser resolvida com as avoendas regras, segundo as quais a embaixada representa território estrangeiro encravado em um outro país”. É,de certa feita, uma exceção ao princípio da territorialidade, haja vista que a Lei brasileira deixará de ser aplicada em território nacional, pois a embaixada não deixa de ser território nacional.

 Há de se diferenciar a imunidade diplomática da imunidade consular, sendo em âmbito consular, esta relativa e aquela absoluta. Sobre as mesmas, duas convenções celebradas em Viena  regulam: Convenção sobre as relações diplomáticas (de 1961) e a referente as relações consulares (de 1963), ambas promulgadas pelos  Decretos 56.435/65 e 61.078/67.

Contrariamente ao que se pensa, os membros diplomáticos devem respeitar a ordem do Estado onde se encontram, nesse sentido entendendo Accioly  que: “A referida imunidade não exime o agente diplomático da obrigação de respeitar os regulamentos locais referentes à segurança dos cidadãos, à saúde pública etc, contanto que sejam de ordem geral e não restrinjam, de modo algum o exercício de seus deveres”. Portanto, existem certas limitações, mas, muito tênues são, possibilitando uma espécie de anarquia por parte de certos agentes diplomáticos, os quais deixam de cumprir relações privadas, as quais não se confundem com a missão diplomática, não havendo para estas, imunidade absoluta.

Para configurar-se imunidade absoluta ou relativa, desta feita, há de se verificar o que é ato de império e ato de gestão. Assim, segundo Mello :

A grande tendência nos dias de hoje é a de se distinguir entre atos praticados pelo Estado ‘jure imperii’ e atos ‘jure gestionis’.  Esta distinção surge nos tratados de paz após 1a Guerra Mundial, mas a sua primeira consagração em um tratado multilateral foi no citado Código Bustamante. Os primeiros gozariam de imunidade, o que não aconteceria com os segundos.  Esta restrição à imunidade de jurisdição do Estado Estrangeiro, se originou no fato de que os Estados se dedicam cada vez mais a atividades comerciais (jure gestionis). Os ato ‘jure imperii’ podem ser considerados (Lalive) os seguintes: a) atos legislativos; b) atos concernentes à atividade diplomática; c) atos relativos as forças armadas; d) atos da administração interna do Estados; e) empréstimos públicos contraídos no estrangeiro”. Assim sendo, atos comerciais (empresariais) não estariam imunes, como alienação de bens, industrias, contratos (contrato de trabalho)etc.

Como há uma política internacional de troca de favores entre países, formando assim, relações exteriores, tanto em questões econômicas, quanto jurídicas.  Outrossim, as normas de imunidade diplomáticas têm eficácia, como ensina Jo : “A observância das normas de imunidade diplomática por parte do Estados encontra-se praticamente generalizada, já que estes tem um interesse comum em preservar as referidas normas. Uma vez que todos os Estados enviam e recebem missões diplomáticas, as normas sobre imunidade diplomática funcionam muito bem”.  Lembrando que, segundo Jo : “Esses privilégios e imunidades concedidos a missão diplomática são um direito do estado acreditante e não do próprio diplomata”.

Sobre a imunidade criminal dos agentes diplomáticos, bem coloca Tourinho Filho : “Inaplicável, também, é nessa lei processual aos agentes diplomáticos aqui acreditados. Por agentes diplomáticos compreendem-se não só os encarregados de certa missão especial, os que acreditam para representar o Governo em conferência, congressos ou outros organismos internacionais, como também aqueles que representam o governo de um Estado perante o outro, de maneira permanente. Esses privilégios são irrenunciáveis, porquanto não são concedidos a pessoa, mas a função que exerce”.  Cabe ressaltar que a família do agente diplomático também goza dos mesmos benefícios,e, mesmo que este faleça, continuam com a prerrogativa. A contrario sensu, os empregados não gozam de tais prerrogativas.

A imunidade diplomática não tem mais um sentido amplo, sendo que as infrações graves não estariam imunes. Já com relação às obrigações civis, contratuais, empresariais etc, não há que se falar em imunidade, menos ainda, com relação a obrigações trabalhistas com empregado brasileiros, os quais, segundo o STF, fazem jus aos seus direitos.

Referências
HABIB, Sérgio. Aspectos das imunidades diplomáticas e consulares e a jurisdição criminal. Consulex. p. 126.
ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. p. 110.
MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional público. p. 429.
JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. p. 259.
JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. p. 259.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 37

Em defesa do STF

EM DEFESA DO STF - SE LEGISLA OU NÃO

Vemos recentemente um embate entre o que teria entendido o ministro do STF, Gilmar Mendes, e algum conflito com o Congresso. A desculpa de algum congressista é que o STF não pode legislar. Será isso certo?

Em defesa do STF e se o mesmo pode legislar

Pode o STF legislar em certo sentido? Sim.  A própria Constituição prevê a possibilidade e na prática ocorre através da ADIN junto ao STF. De certa forma, já com Montesquieu isso não foi elucidado, uma vez que ele nunca falou em controle de constitucionalidade, porém a exemplo norteamericano, acaba por ser uma forma de limitar os outros poderes, no caso o Poder Legislativo pelo Judiciário. A não confirmação das prognoses legislativas se dá no caso por exemplo de uma ADIN com alteração do texto legal, o que faz com que a lei sofra alteração, frente a discussão por uma determinada ADIN.  A Lei deve ter assim uma série de requisitos cumpridos, desde a forma, até princípios como da legalidade, do direito adquirido, entre outros, além de estar de conformidade com a própria Constituição, tema aqui discutido. Bem coloca o professor Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “A atividade legislativa há de ser exercida em conformidade com as normas constitucionais (CF, art. 1º, parágrafo único e art. 5º). Da mesma forma, o poder regulamentar (CF, art. 84, IV) deve ser exercido dentro dos limites estabelecidos pela lei. Isso significa que a ordem jurídica não tolera contradições entre normas jurídicas ainda que situadas em planos diversos”[1]. A ordem jurídica preenche todo um ordenamento jurídico, formando um todo, da forma como Bobbio colocou em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico: “se vimos que uma norma jurídica pressupõe um poder jurídico, vimos também que todo o poder normativo pressupõe, por sua vez, uma norma que o autoriza a produzir normas jurídicas”[2]. Uma vez que se não existisse esse controle pelo Poder Judiciário da Lei feita pelo Legislativo, sem razão haveria de ser o STF, por exemplo, nosso guardião da Constituição. Havendo, então, lei que fuja desse ordenamento jurídico e que assim tenha prognoses inconstitucionais, claro será o controle da mesma se o STF for acionado via ADIN para discutir tal lei.  Diversamente seria se usássemos do que entendia   Locke[3], para o qual o Poder Legislativo era supremo e sua opinião inquestionável, chegando ao ponto deste dominar segundo esse autor, os outros poderes, não sendo possível o controle por um Tribunal Constitucional, se observássemos esse autor..

Destarte, não havendo esse controle por parte do Tribunal Constitucional, não poderia haver liberdade, pois poderíamos nos ver surpreendidos com uma lei inconstitucional, assim não haveria tal controle de prognoses. Porém, como afirmou Montesquieu: “ Quando em uma só pessoa, ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criarem leis tirânicas para executá-las tiranicamente”[4].  Assim, o próprio modelo liberal clássico traçou a forma que essas prognoses seriam de certa forma controladas, de forma a evitar abusos de poder, no caso pelo poder Legislativo, mais comum o Congresso Nacional pelas suas duas câmaras.

A resposta é dada de forma bem clara pelo Professor Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “É bem verdade que, se analisarmos criteriosamente a nossa jurisprudência constitucional, verificaremos que, também entre nós, se procede ao exame ou à revisão dos fatos legislativos pressupostos ou adotados pelo legislador. É o que se verifica na  jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação do princípio da igualdade  e do princípio da proporcionalidade”[5]. Além do princípio da proporcionalidade, ainda há aquele em sentido estrito, quando da ponderação de direitos em colisão. Mas uma lei pode perfeitamente sofrer essa análise, ou mesmo simples fato, e, o órgão do judiciário que tem função de suprema corte é o legitimado para tal fim, sendo até modus operandi necessário. Há mais do que mera questão jurídica, há efetiva comunicação entre norma e fato. Assim, os fatos legislativos estariam relacionados na própria competência do Tribunal Constitucional, podendo o mesmo tratar sobre as prognoses legislativas em sede de controle de constitucionalidade, evitando abusos como os aqui tratados por Montesquieu e Locke, onde se combateria o legislador sem limites ou o absolutismo. Muitas vezes, haja vista complexidade de questão, se faz obrigatório o uso do julgador do Tribunal Constitucional de parecer técnico onde se veja elucidado sobre questão complexa, como numa descoberta científica, caso das células tronco embrionárias em ADIN recente. A ADPF 54, sobre aborto de feto anencéfalo abriu caminho a esse poder do STF.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico.10ª ed. trad. Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999.

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Coleção obra prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira. Questões Fundamentais de Técnica Legislativa. in: (Revista de Doutrina e Jurisprudência nº 37 (set/dez 1991), Brasília, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, p. 41-68). Material da 3ª aula da Disciplina Teoria da Legislação e Processo Legislativo, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Direito  Constitucional – UNISUL/REDE LFG.

MONTESQUIEU. O espírito das leis. Coleção obra prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2002.

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[1] MENDES, Gilmar Ferreira. Questões Fundamentais de Técnica Legislativa. in: (Revista de Doutrina e Jurisprudência nº 37 (set/dez 1991), Brasília, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, p. 41-68). Material da 3ª aula da Disciplina Teoria da Legislação e Processo Legislativo, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Direito  Constitucional – UNISUL/REDE LFG.

[2] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico.  cit, p. 58.

[3] LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. cit, p. 98.               

[4] MONTESQUIEU. O espírito das leis, cit., p. 166.

[5] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenêutica Constitucional e Revisão de Fatos e Prognoses Legislativos pelo órgão judicial. Disponível em : http://br.geocities.com/profpito/controleehermeneuticagilmar.html. Material da 3ª aula da Disciplina Teoria da Legislação e Processo Legislativo, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Direito Constitucional – UNISUL/REDE LFG

DO CÓDIGO CIVIL E TEORIA DE MIGUEL REALE

DO CÓDIGO CIVIL MIGUELREALEANO E TEORIA TRIDIMENSIONAL: 10 ANOS DE UMA UTOPIA

      

       Vemos que o atual Código Civil, que desde 2002 vem alterando a vida jurídica e social, foi obra de um projeto do jus-filósofo Miguel Reale, onde respeita três princípios básicos: socialidaede, eticidade e operabilidade. Tal norte do Código Civil é em grande parte uma consequência do pensamento filosófico de Miguel Reale, e assim vamos refletir a seguir.

     Vemos que o Código Civil, de projeto dos anos 70, é em grande parte uma modernização de entendimentos em razão da transformação social. Nietzsche diria que houve uma transmutação de valores. Vemos que o modelo napoleônico e liberal antes seguido já não estava de acordo a Constituição, que em 1988 reconheceu uma série de situações novas, como a função social de contratos, de propriedade, a união estável de casais e várias outras questões que contrastavam nos fatos em relação ao direito, fazendo com que magistrados dobrassem suas decisões. Ademais, no Brasil são as novas decisões e a hermenêutica criativa que cria as leis, em respeito a fatos de vanguarda, e não o direito que cria nada.

     Mas o que vem a ser a teoria tridimensional do direito? É o entendimento que direito não é apenas norma, mas é também fato e valor. Assim direito é fato, valor e norma. Isso foi sabiamente colocado em nosso Código Civil como os princípios socialidade=fato, eticidade=valor e norma=operabilidade. Nada mais é que a união de três filosofias ou metanarrativas, ou seja, as teorias sociológicas=fato=socialidade, a eticidade=kantismo e a operabilidade=norma=doutrina de Kelsen. Que MiguelReale foi fortemente influenciado por Immanuel Kant, não há dúvida, mesmo porque escreveu algo a respeito (livro A doutrina de Kant no Brasil). Também Kelsen está bem presente em suas obras, senão diretamente, pelo menos indiretamente. E a obra “Experiência e Cultura” fala dos valores, bem como de novos fatos sociais.

     De certo modo o professor reuniu a dimensão do conhecimento do ser, do ter e do dever ser, no que chama de ontognoseologia, chegando a definir “direito é expressão do espírito objetivante” (Introdução a Filosofia, 1994, p. 167). Vemos assim que o Codex Civil veio já com modificações de inúmeros fatos e valores, ao ser aprovado, e que isso mostrou a mutabilidade e maleabilidade do pensamento realeano, de modo a garantir sua estabilidade e permanência. Não mais podemos criar leis fixas, mas sim transpomos a hermenêutica para a norma na própria norma, que se transforma em um devir, imitando a sociedade e o humano. Em verdade o projeto dele já conta com mais de 30 anos, e assim mostra a rapidez da visão filosófica em relação a novos fatos sociais e valores, também revelando a importância da filosofia do direito. A teoria tridimensional assim foi edificada em um código de leis civis, e assim mostra também a utilidade do pensamento filosófico, hoje negligenciado em universidades jurídicas.